הזכות להישכח – האם אפשרית?

במרחב הדיגיטלי העצום, הזיכרונות שלנו אינם חבויים רק בנבכי מוחנו. הם מועברים למיקור חוץ, מתוחזקים ומונצחים. כיום, נראה שהגדרת ברירת המחדל היא ״לנצח״ ולכן הופכת כל חברה לכספת של זיכרון מושלם. 

אבל כאשר מהנדסי טכנולוגיה מעצבים במרץ מערכות לשמירת זיכרון ללא רבב, אנו מסתכנים בהתעלמות מהיבט  חשוב: השכחה. בניגוד לעולם הבינארי של הטכנולוגיה, הזיכרון האנושי מורכב מאיזון עדין בין זיכרון לשכחה. שכחה אינה תקלה, היא חלק מהותי בתהליך קבלת ההחלטות שלנו. היא מאפשרת לנו ללמוד, לצמוח, והכי חשוב, לחיות בהווה מבלי להיות כבולים לעבר. עם זאת, הפיתוי של זיכרון מושלם, מאיים לבטל את היכולת האנושית הייחודית הזו.

רשתות חברתיות הפכו לחלק מהשגרה היומית שלנו. לכן, גם ניהול הפרטיות שלהן הפך מהותי. בעולם בו כל צעד שאנו עושים מתועד, משתמשים מבינים את ההשלכות התדמיתיות ומנהלים את עקבותיהם הדיגיטליות באופן מושכל. עקבות דיגיטליות הן תיעוד הפעילות המקוונת של הפרט וכוללות כל תמונה, פוסט, תגובה או חיפוש באינטרנט. ניתן להשתמש באותן עקבות דיגיטליות כדי לעקוב אחרי ההתנהגות וההעדפות של אותו פרט. עם זאת, בניגוד לאינטראקציות החולפות של החיים האמיתיים, עקבות דיגיטליות דורשת ניהול זהיר של דמותנו העתידית, שכן הן יכולות להישאר נגישות לאורך זמן ובכך להשפיע על המוניטין שלנו. 

השינוי העדין הזה בין זיכרון לשכחה כחלק מהתנהלותנו הדיגיטלית, יכול להרחיב את הפער בין משתמשים שונים. בשנים האחרונות השינויים הטכנולוגיים שינו את כללי המשחק המוכרים. התפשטותה של המדיה החברתית מאפשרת למשתמשים רבים ליצור תוכן ולשתפו בקלות רבה, התפתחות הבינה המלאכותית מאפשרת יצירת פרופיל אישי ומדויק, ומנועי החיפוש הפכו מתוחכמים יותר ובכך מאפשרים למשתמשים לגשת בקלות להיסטוריית השימוש של משתמשים אחרים.

ההסתגלות לשינויים הטכנולוגיים האלו  הופכת לא רק למיומנות, אלא ליתרון מובהק. אלה שמצליחים בכך מוצאים את עצמם ברמה חדשה של השפעה ושליטה. 

השינויים הטכנולוגיים האלו מדגישים את החשיבות של מתן אפשרות למשתמשים לנהל, ובמידת הצורך, למחוק את העקבות הדיגיטליות שלהם כדי להגן על פרטיותם ושלמותם האישית. על רקע זה, התפתחה הזכות המכונה ״הזכות להישכח״. זכות זו חשובה במיוחד עבור אדם שמעוניין להתחיל מחדש, להתמודד עם טראומות עבר – ברמה החברתית או במישור אחר – או למי שמבקש לשמור על אנונימיות מסוימת בעידן בו הכול חשוף ונמצא ברשת.

הזכות להישכח (בלועזית The right to be forgotten) המכונה גם הזכות למחיקה (בלועזיתThe right to erasure), הוכרה לראשונה בפסיקתו של בית המשפט האירופי לצדק בשנת 2014. בשנת 1998 עורך הדין מריו קוסטחה נקלע לחובות, ועל כן התפרסמה מודעה בעיתון על כך שהוא נאלץ למכור את נכסיו ולפשוט רגל. על-אף שקוסטחה כיסה את חובותיו ושיקם את עסקיו, לאחר שתים עשרה שנים, המשיך כישלון העבר לרדוף אותו ולהשפיע על פרנסתו: המודעה על מכירת נכסיו ופשיטת רגלו בשל החובות הופיעה במנוע החיפוש גוגל בעקבות כל שאילתה שכללה את שמו. על רקע מצוקתו פנה מר קוסטחה לבית הדין האירופי לזכויות אדם (ECHR). 

זהו המקרה הראשון בו הוכר, על ידי בית הדין האירופי לזכויות אדם, כי כחלק מההגנה על מידע אישי והעברתו, זכותו של פרט (מושא המידע) כוללת גם את הזכות להישכח.
בית המשפט קבע שלאנשים יש את הזכות לדרוש ממנועי חיפוש להסיר מידע אישי שאינו מדויק, הולם, או רלוונטי. 

כיום, האיחוד האירופאי שם דגש מיוחד בכל הקשור להגנה על הפרטיות באמצעות תקנות כלליות להגנת הפרטיות המכונות GDPR (General Data Protection Regulation). התקנות נחקקו כדי להסדיר את האיסוף, האחסון והעיבוד של נתונים אישיים של אנשים מהאיחוד האירופי. מטרתן היא לתת לאנשים שליטה רחבה יותר על הנתונים האישיים שלהם ולהבטיח שזכויות הפרטיות שלהם מוגנות. במסגרת התקנות, ליחידים קיימת הזכות לגשת לנתוניהם האישיים ולקבל מידע על אופן העיבוד שלהם, לבקש תיקונים לנתונים אישיים לא מדויקים או חלקיים ואף לבקש את מחיקת הנתונים האישיים שלהם בתנאים מסוימים. 

בפועל, מימוש הזכות להישכח מביא למחיקת מידע מהאינטרנט. משמעות הדבר היא הסרת מידע שהיה נגיש בעבר לציבור כך שהוא אינו נגיש לו יותר. מה שמציב בפנינו ניגוד בין אינטרסים וזכויות – זכותו של הפרט להישכח, הכוללת את זכותו לפרטיות ולכבוד האדם. אך מנגד, ישנה זכותו של הציבור לדעת, הקשורה לחופש הביטוי. מצד אחד, התועלת החברתית בהנגשת המידע במרחב המקוון גדולה, בעיקר כשמדובר במידע בעל אופי פלילי כזה או אחר. כך למשל מקום עבודה יכול לבדוק את הרקע הפלילי של מועמד חדש ולהימנע מלהעסיקו אם הרקע עשוי להוות איום על התפקיד אליו מועמד. אולם מצד שני, קיימים מצבים שממחישים את הקושי להתמודד עם היעדר השכחה של הרשת והצורך האמיתי בזכות להישכח. למשל, מעשים שטותיים שנעשו בעבר עשויים למנוע מציאת עבודה כי ישפטו על בסיס מעשי עבר.

האסדרה האירופאית מתייחסת למתח המתואר ומסייגת את השימוש בזכות. היא קובעת כי כאשר היבטים שונים של חופש הביטוי נפגעים בצורה משמעותית, כמו במקרים בהם המידע נחוץ כדי לציית לחוק או שיש אינטרס ציבורי בפרסומו, הפגיעה בחופש הביטוי גוברת על פני הזכות להישכח.

עם השנים, הזכות להישכח מעוררת ביקורות והתנגדויות חריפות במדינות אחרות ככלל, ובארצות הברית בפרט.
הגנת הפרטיות בארצות הברית מתמקדת במישור החוקתי וביחסים בין המדינה לבין האזרח. הדיון סביב הזכות להישכח בארה"ב מורכב בין היתר בגלל הזכות האמריקאית לחופש הביטוי, המעוגנת בתיקון הראשון של מגילת הזכויות. כך מחיקת מידע יכולה להיראות כמצמצמת חופש זה ואף להוביל לסיכון של צנזורה. לפיכך, ניתן לראות שבתי המשפט בארצות הברית נוטים לפסוק לטובת חופש הביטוי. אין עדיין חובה משפטית מעוגנת בארצות הברית בהיבט פרטיות באינטרנט והזכות להישכח.

בשונה מאירופה, בארצות הברית, מידע אישי שנאסף במאגרי מידע נחשב לרכושו של בעל המאגר והמדינה נתפסת כאויבת הפרטיות. מאגרי המידע אינם נתפסים כבעיה של פרטיות, אלא להפך. המידע האישי נחשב לנכס כלכלי אינטגרלי כחלק מכלכלת השוק שמבוססת על תנועה חופשית של מידע. מנגנוני השוק מניעים חברות לאמץ אמצעי פרטיות חזקים כדי לעמוד בציפיות הצרכנים ולהשיג יתרונות תחרותיים, בעוד שאמצעים טכנולוגיים מספקים את הכלים והמסגרות הדרושים ליישום אמצעים אלה ביעילות. בכך, הם עוזרים להבטיח שאזרחים יוכלו ליהנות מרמה גבוהה של פרטיות באינטראקציות הדיגיטליות שלהם.

בישראל, הזכות לפרטיות היא זכות יסוד ואחת מזכויות האדם החשובות. הזכות להישכח, מבוססת על זכויות חוקתיות כמו כבוד האדם וחירותו והזכות לפרטיות, אך היא לא מעוגנת רשמית במשטר הגנת הפרטיות בישראל. בחוק הגנת הפרטיות מעוגנת רק זכותו של נושא המידע לבקש את תיקון המידע האישי עליו באם מידע זה אינו נכון, אינו מעודכן או אינו ברור. אולם גם אם הייתה קיימת זכות כזאת, הפעלת סמכות חוץ טריטוריאלית לפי חוק הגנת הפרטיות איננה פשוטה מבחינה משפטית מכיוון שהשחקנים הגדולים והמרכזיים ביותר בתחום מאגרי המידע הם תאגידים בינלאומיים. על כן, יש לקדם כלי אכיפה אפקטיביים על מנת להגן על תושבים ישראליים מפני תאגידים בינלאומיים.

בשנים 2016 ו-2017 הוגשו שתי הצעות חוק פרטיות במטרה לכלול את הזכות להישכח. הצעת החוק בשנת 2016 ביקשה להעניק לביהמ״ש את הסמכות להורות לאתרי אינטרנט להסיר תכנים הפוגעים בפרטיותו של אדם. במקרים בהם לא ניתן להורות לאתרים למחוק את התוכן, התיקון המוצע מאפשר לביהמ״ש להורות לספקיות האינטרנט להסיר או לחסום קישורים פוגעניים.

הצעת החוק בשנת 2017 ביקשה להעניק לאדם הרואה את עצמו נפגע מפרסום מידע אישי באינטרנט, את הזכות לפנות למנוע החיפוש שבאמצעותו אותר המידע, בבקשה להסירו. אם מנוע החיפוש סירב לבקשה או לא השיב לה, ההצעה קובעת מנגנון פנייה לבית המשפט. אולם, שתי ההצעות לא נתגבשו לכדי חוק, לתיקון חוק הגנת הפרטיות.

למרות שהזכות להישכח אינה מוכרת רשמית בישראל, בעלי שליטה במידע, וביניהם אתרי חדשות ופורומים, מקבלים באופן תדיר בקשות למימוש הזכות להישכח ומכאן כי בתי המשפט נאלצים להתמודד עם הסוגייה. הדרך המרכזית בה ניתן לנקוט כדי להביא למחיקת מידע ממנועי חיפוש ורשתות חברתיות היא באמצעות שימוש בדיני לשון הרע. חוק איסור לשון הרע מגדיר מהו פרסום לשון הרע ואת הצעדים שאדם יכול לנקוט אם נפגע מפרסום שכזה. החוק עוסק בהגנת כבודו ושמו הטוב של אדם באמצעות איסורים על פרסום ביטויים העלולים להשפילו ו/או לבזותו. זאת ועוד, החוק מגדיר כי פרסום לשון הרע יכול להוות עוולה אזרחית ויכול אף להתגבש לכדי עבירה פלילית. 

לכאורה, החוק מספק פתרון במקרים מסוימים להיעדרה של הזכות להישכח מהדין בישראל. כדוגמא לכך ניתן לראות את הדיון של בית-המשפט בפרשת עו״ד עמי סביר. עו"ד סביר תבע את אתר "דיון פומבי" אשר פרסם פסק-דין בצורה שיצרה את הרושם שסביר הוא העורך דין שהורשע בעבירות המשמעת. בית המשפט פסק שתוצאת חיפוש במנוע חיפוש מספקת מידע ראשוני על אדם ולכן הפרסום על עו"ד סביר בתוצאות החיפוש הוא שגוי לחלוטין ופוגע בשמו הטוב, ועל כן יש לפעול להסרתו בהליך "הודעה והסרה" המקובל בדיני איסור לשון הרע.

 אך, יש הבדלים משמעותיים בין מחיקת פרסום מכוח חוק איסור לשון הרע לבין מחיקת מידע מכוח הזכות להישכח כפי שהיא מנוסחת בתקנות האיחוד האירופי. ויתרה מכך, יש חשיבות גדולה להבנת הבדלים אלה.
חוק איסור לשון הרע לא נותן מענה מספק למקרים שבהם הבקשה למחיקת המידע האישי מתבססת על מתן הזדמנות שניה והוגנת כלפי נושא המידע, המשמשים להצדקת הזכות להישכח באיחוד האירופי. מכאן כי פרסום על הרשעה בעבירה או ״פשיטת רגל״ של אדם, הם פרסומים מותרים על פי חוק איסור לשון הרע ועל כן לא יהיה ניתן להסירם מתוקף החוק.

לסיכום, סוגיית אימוץ הזכות להישכח בחוק הגנת הפרטיות בישראל דורשת מאיתנו להתמודד עם שאלות ערכיות המחייבות איזון בין זכויות יסוד לאינטרסים ציבוריים. בניגוד לאיחוד האירופי, הזכות להישכח בישראל לא הוסדרה בחקיקה. למרות שנעשו ניסיונות להסדיר את החוק לאורך השנים, הם לא צלחו. בתי המשפט ניסו למלא את החסר, אך לא הצליחו ליצור איזון ראוי בין הזכויות והאינטרסים. יתרה מכך, הזכות אינה מעוגנת רשמית במשטר הפרטיות, ובכך מתקיימת פגיעה מהותית ביכולת לבסס ודאות משפטית.

ההתפתחות הטכנולוגית בשנים האחרונות הביאה עימה שינויים רבים, במסגרתם הפך מידע למשאב מרכזי לרבות ערך כלכלי. לגורמים רבים יש אינטרס באיסוף המידע, בשמירתו ולעיתים אף במכירתו לשם רווח. במקרים רבים האדם אינו מודע לעקבות הדיגיטליות שהוא מותיר אחריו יום-יום, לאיסוף המידע עליו ולשימוש בו. וכך, לצד תועלתה העצומה של ההתפתחות הטכנולוגית תיתכן גם פגיעה קשה בפרטיות. כל אלו עוזרים לנו להבין את חשיבות הצורך המתגבר בהגנה ראויה על המידע האישי ובחשיבותה של הזכות להישכח. 

לדעתי, על המחוקק הישראלי לסייע ביצירת מסגרת נורמטיבית ראויה על ידי עיגונה של הזכות להישכח במשטר הפרטיות, איזון ראוי בין הזכויות והאינטרסים המתנגשים במסגרת יישומה של הזכות להישכח ומתן כלי אכיפה אפקטיביים על מנת להתמודד עם הקושי העולה מהפעלת סמכות חוץ טריטוריאלית. 

קידום מעמדה של הזכות להישכח בישראל יסייע בהגנה על זכויותיהם של נושאי המידע בישראל ובשמירת מעמדה של ישראל כמדינה המבטיחה הגנה על מידע אישי ברמה נאותה התואמת את הדין האירופי.